Einstufung von Liquids und Dampfgeräten im neuen LMG gemäss BLV

Einstufung von Liquids und Dampfgeräten im neuen LMG gemäss BLV

Liebe Dampferinnen und Dampfer
Liebe Leserinnen und Leser

In wenigen Tagen wird das nLMG (neue Lebensmittelgesetz) der Schweiz in Kraft gesetzt. Dieses Gesetz wurde in den letzten 12 Jahren grundlegend überarbeitet, mit der Zielsetzung, die Begriffe, Regulierungen und Definitionen denjenigen der EU anzugleichen, damit es zukünftig weniger Unklarheiten bei der Umsetzung der Harmonisierung gibt. Diese Revision hat dazu geführt, dass viele Gesetzestexte und ganze Artikel angepasst, abgeändert oder gar neu erstellt wurden. Ein weiteres Ziel des nLMG ist es, die Rechtssicherheit mit unseren Partnerstaaten zu verbessern. Für die Schweiz gilt grundsätzlich die Bundesverfassung, welche besagt:

Artikel 5 der Bundesverfassung:

Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns

Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.
Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.

Damit müsste ja jetzt im neuen LMG alles klar sein, könnte man meinen. Denn dieser Artikel bedeutet umgangssprachlich so viel wie: Alle Gesetze, Regulierungen und Verfügungen müssen verhältnismässig (mittlerweile ein sehr dehnbarer Begriff) sein und insbesondere auch so artikuliert sein, dass der Interpretationsspielraum (damit einhergehend auch der Fehlinterpretationsspielraum) so klein wie möglich gehalten wird. Soweit das Gesetz.  Für all diejenigen, welche sich sonst nicht so sehr mit dem Schweizer Recht auseinandersetzen, sei kurz gesagt. Das Schweizer Recht ist wie eine Pyramide aufgebaut. Zuoberst stehen die Bundesverfassung und die übergeordneten, völkerrechtlichen Verträge (Menschenrechte, Grundfreiheiten, Bilaterale Abkommen usw.)  Alle Schweizer Gesetze (Nationale, Kantonale, Kommunale usw.) unterstehen den übergeordneten Gesetzen.

Und was jetzt kommt, ist die Folge 182 der unglaublichen Serie: «Ich lebe in einem Bananenstaat und das kann ich beweisen».

Ausgangslage

Die Einstufung von Liquids unter dem alten LMG als Gebrauchsgegenstand mit Schleimhautkontakt

Bisher waren Liquids für Dampfgeräte (E-Zigaretten) und auch die Dampfgeräte selbst vom BLV als Gebrauchsgegenstände mit Schleimhautkontakt eingestuft worden. Die Begründung, für diese Einstufung, welche vor über 10 Jahren erfolgte war: Dampfgerät und Liquid bilden zusammen eine funktionelle Einheit, weshalb diese (Teile und Stoffe) als «Gebrauchsgegenstand mit Schleimhautkontakt» eingestuft wurden. Es klingt komisch. Ein Liquid ist ein Gebrauchsgegenstand mit Schleimhautkontakt weil ein Liquid eine funktionelle Einheit mit einem Dampfgerät bilden soll und ohne dieses, nicht benutzt werden kann.

Einen Sirup muss ich doch ebenso in ein Glas leeren, damit ich ihn trinken kann. Dadurch wird aber aus dem Sirup auch kein Gebrauchsgegenstand mit Schleimhautkontakt, vielmehr bleibt er ein Lebensmittel. Wie das BLV damals zu dieser komischen Einstufung kam, verstehe ich bis heute nicht.

Auch diese Einstufung stelle ich ab sofort in Frage. Das Beispiel mit dem Sirup hinke juristisch ein bisschen, weil ein Sirup auch ohne Glas getrunken werden kann. Ich bin wohl der Meinung, dass auch hier, der Verwendungszweck derjenige ist, den Sirup mit Wasser zu verdünnen und ihn anschliessend zu trinken, davon ist bei normaler Anwendung auszugehen. Aber weil der Sirup hinkt, habe ich nun ein Beispiel, dass die Absurdität endgültig beweist.

Beispiel: Raclette Käse. Er ist dazu bestimmt, mittels eines Raclette-Ofens (Heizgerät) erhitzt zu werden, damit dieser anschliessend aufgenommen werden kann. Dafür ist Raclette-Käse bestimmt. Der Raclette-Käse wird aber nicht, obwohl die offensichtliche Parallele zu einem Liquid gegeben ist, nicht zum Gebrauchsgegenstand und auch nicht zur funktionellen Einheit. Und wo bitte ist jetzt der juristische Unterschied zwischen dem Raclette-Käse/Ofen und dem Liquid/Dampfgerät?

Ich stelle ebenso in Frage, warum das Liquid eine funktionelle Einheit mit dem Dampfgerät bilden soll. Ich kann Verdampfer und Akkuträger herstellerübergreifend und einzeln kaufen. Ebenso ist man bei den heutigen Geräten selten gezwungen, ein Liquid eines bestimmten Herstellers zu verwenden. Ich kann beliebige Liquids in beliebige Tanks füllen und diese ebenso auf beliebige Akkuträgern betreiben, natürlich immer unter der Voraussetzung, dass der Akkuträger auch die benötigte Leistung liefern kann. Ein weiterer Grund, keine funktionelle Einheit zu erkennen.

Währenddessen in Banany-City. Der Bund plant das TabPG

Der Bund plant neben dem neuen LMG auch das TabPG (Tabakproduktegesetz). Das TabPG ist ein neues Gesetz, welches in Zukunft, wenn es dann irgendwann einmal in Kraft gesetzt wird, die Tabakprodukte regulieren wird. Bisher waren die Tabakprodukte im alten LMG reguliert. Ab dem 1.5.2017 sind die Tabakprodukte aber nicht mehr im nLMG. In der Zwischenzeit, bis zur Inkraftsetzung des TabPG gilt daher für Tabakerzeugnisse, als Übergangslösung für maximal vier Jahre (und x Möglichkeiten die Frist wieder zu verlängern) das alte LMG mit Stand vom 30.4.2017. Fragt mich jetzt bitte nicht, wann denn das TabPG in Kraft gesetzt wird. Das weiss im Moment niemand. Ich weiss aber, dass das nLMG im Jahr 2005 mit dem Arbeitstitel «Neues LMG 2010» gestartet wurde. Also macht euch diesbezüglich keine kurzfristigen Hoffnungen. Es wird noch lange gehen. 10-Tausende Raucherfolge Tote werden wir in dieser Zeit zählen. Der Bundesrat denkt aber nicht daran, wenigstens den noch lebenden Rauchern die schnelle Chance, auf eine weniger schädliche Alternative zu ermöglichen.

Ich erzähle euch das alles, weil im TabPG in Zukunft auch Dampfgeräte und Liquids reguliert werden sollen. Das weder Liquids, noch Dampfgeräte etwas mit Tabak zu tun haben, ist in Bern egal. Harmonisierung und Steuern sind wichtiger für einen echten Bananenstaat. Es war übrigens nicht nur mein Anliegen, dass Dampfgeräte in einem speziell dafür gemachten «Dampfgeräte-Gesetz», ich würde es das DGG nennen,  oder als Kompromisslösung mindestens in einer eigenen «Dampfgeräteverordnung» im Rahmen des TabPG, reguliert worden wären. Es hätte uns Händlern, den Konsumenten, dem Zoll und auch den Kantonalen Behörden viel unnötigen Ärger erspart.

Ich führe den Gedanken noch kurz zu Ende, damit auch alle verstehen warum das so schlimm ist, wenn Dampfgeräte zukünftig im TabPG reguliert werden. Mit der zukünftigen Einstufung im TabPG unterstehen die Liquids und Dampfgeräte, zukünftig blöderweise auch diesen Regulierungen. Das bringt den kleinen Vorteil für Dampferinnen und Dampfer, dass nikotinhaltige Liquids im Rahmen des neuen Gesetzes verkehrsfähig werden, bringt aber gleichzeitig die Nachteile, dass die Produkte anschliessend wie Tabakprodukte besteuert werden können oder die Werbung eingeschränkt wird, weil diese Produkte dann als Tabakprodukt eingestuft werden, was sie aber natürlich immer noch nicht sind. Wo kein Tabak ist, kann auch kein Tabakerzeugnis sein. Das ist fast wie wenn der Bund einen Apfel aus dem Thurgau nimmt und behauptet: Das ist eine Banane. Wir Stufen diesen Apfel ab sofort als Banane ein. Crazy – oder?

Hinweis, darauf komme ich gleich nochmals zurück: Im Rahmen des Beschwerde gegen das BLV vor dem Bundesverwaltungsgericht behauptet das BLV, dass nikotinhaltige Liquids eine grosse Gefährdung für die Bevölkerung darstellen. Das ist der Hauptgrund, warum nikotinhaltige Liquids immer noch verboten und Teil eines Streites vor dem BVGer sind. Wie das BLV begründen will, das heute ein Produkt eine grosse Gefahr für die Bevölkerung darstellen soll, eine so grosse Gefahr, dass die härtest mögliche Massnahme, nämlich ein Verkaufsverbot vollzogen werden muss, es aber zukünftig, wenn es mit ganz viel TabPG % besteuert werden, plötzlich vollkommen ok ist, darauf bin ich sehr gespannt.

Auf jeden Fall hat der Bundesrat Berset am 11.11.2015 den Entwurf des TabPG eingereicht. Anschliessend konnten Politiker, Firmen und andere Betroffene, im Rahmen der Vernehmlassung und in den Kommissionen, ihre Meinung zum Entwurf äussern. Im Juni 2016 hat dann der Ständerat die Rückweisung des Entwurfs mit 28 zu 15 Stimmen beschlossen (15.075). Die Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates (SGK-NR) hat am 13.10.2016 mit 12 zu 10 Stimmen und drei Enthaltungen entschieden, keine Zustimmung zur Rückweisung zu beantragen.

Der Nationalrat hat dann die Frage der Rückweisung (Zustimmung oder keine Zustimmung) am 8.12.2016 mit Ja beantwortet und den Entwurf an den Bundesrat zurückgewiesen.

Die Hauptgründe für die Rückweisung waren:

Dampfgeräte und SNUS dürfen nicht gleich streng reguliert werden wie Tabakprodukte und müssen Erleichterungen erhalten, weil diese nachweislich weniger schädlich sind.

Die Werbeeinschränkungen für Tabakprodukte gehen den Räten zu weit. Sie gewichten die wirtschaftliche Freiheit der Firmen, für ein zugelassenes Produkt höher, als den Schutz der Bevölkerung. Darüber kann man geteilter Meinung sein, entspricht aber der BV und das ist wünschenswert. Find ich ok und bin dabei.

Zusammenfassend kann man daraus folgern: Die Mehrheit der Politiker will, im Rahmen des TabPG, nikotinhaltige Liquids zulassen, so wie es im Entwurf eingebracht wurde. Allerdings sollen SNUS und Dampfgeräte weniger streng reguliert werden als Tabakprodukte. So kann man den bisherigen Verlauf durchaus interpretieren.

Währenddessen in St. Gallen vor dem Bundesverwaltungsgericht

Seit dem 17.11.2015 haben wir eine Beschwerde, gegen das BLV (Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen) wegen der Allgemeinverfügung BBI. 2015/7788 am laufen. Diese Verfügung hat es Schweizer Dampfershops per sofort und mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung verboten, nikotinhaltige Liquids in den Verkehr zu bringen. Obwohl auch hier das Gesetz vorschreibt, dass bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung schnellstmöglich geurteilt werden muss, zieht sich dieses Verfahren nun bereits 18 Monate hin. Das BVGer (Bundesverwaltungsgericht) begründet die lange Verfahrenszeit, mit der Komplexität des Falles.

Wichtig ist hier folgendes zu wissen: Das BLV kämpft vor dem BVGer mit allen möglichen und unmöglichen Mittel dafür, dass nikotinhaltige Liquids vor dem Inkrafttreten des TabPG nicht verkehrsfähig werden. Es wird mit dem ganzen ANTZ-Programm argumentiert mit dem (unbeweisbaren) Ziel, das Verfahren solange wie möglich zu gestalten (jede Fristerstreckung wurde bisher genutzt), als eben auch die Verkehrsfähigkeit zu verhindern.

Die Allgemeinverfügung und das damit einhergehende Verkaufsverbot wurde damit begründet, dass zum Zeitpunkt der Verfügung noch nicht in jedem EU Land kindersichere Verschlüsse für Liquids gesetzlich vorgeschrieben waren und somit der Schutz der Bevölkerung nicht gewährleistet ist. Ebenso wurde der mangelnde Jugendschutz im Rahmen des LMG als weiterer Grund für ein sofortiges Verbot gerechtfertigt. Wir haben im anschliessenden Replik erläutert, dass das BLV die Massnahmen: Kein Verkauf an unter 18-Jährige; Muss kindersichere Verschlüsse haben;  und von mir aus auch Warnhinweise; in der Verfügung als Massnahme hätten anordnen müssen. Damit wäre die vom Gesetzgeber vorgeschriebene, mildeste mögliche Massnahme gewählt worden, um den Schutz der Bevölkerung und insbesondere der Jugend zu gewährleisten, die wirtschaftliche Freiheit, wie auch die Verhältnismässigkeit wären gewahrt worden. Im Replik hat das BLV umgehend und dreist behauptet, sie können und dürfen in einer Verfügung keine Massnahmen erlassen. Den Gegenbeweis haben wir im nächsten Replik umgehend geliefert. Für Abwehrspray (Pfefferspray) importiert nach den gleichen Harmonisierungsvorschriften, hat das selbe BLV die Massnahmen verfügt, dass dieser nicht an unter 18-Jährige verkauft werden darf und beim Verkauf im Laden instruiert werden muss. Warum das bei Abwehrspray geht und bei Liquid nicht, ist mir Rätselhaft und immer noch Teil der Auseinandersetzung vor dem BVGer. Es soll aber aufzeigen, wie das selbe Amt, ganz unterschiedlich fuhrwerkt.

Weil mich die lange Warterei auf ein Urteil aus St. Gallen zwischenzeitlich auch manchmal auf die Palme (besser wäre wohl auf den Bananenbaum) gebracht hat, habe ich es bekannterweise ab und zu auch nicht lassen können, dem Herrn Berset Briefe zu schreiben. Im Rahmen eines dieser Schreiben hat mit der Herr Anderegg (Stab Direktionsbereich Verbraucherschutz) geantwortet. In diesem Schreiben erklärt er wohlwollend, in fiesfreundlichem Beamtendeutsch, dass meine Vorwürfe nur schwer nachvollziehbar sind (aber es bedeutet auch, sie sind nicht unverständlich). Er hat allerdings die Frechheit zu behaupten, das BLV unternehme seit Jahren Anstrengungen, nikotinhaltige Liquids verkehrsfähig zu machen, zumindest im Rahmen des neuen TabPG (Tabakproduktegesetz) und da liegt doch der Hund begraben. Ein Beweis mehr, dass es nur um Geld geht. Eine Verkehrsfähigkeit im Rahmen der jetzigen Gesetzeslage sei unmöglich, das höre ich immer wieder. Falsch, Lüge, Notlüge, Bananenstaat. Man hätte die Verfügung korrekt formulieren können (Chance 1). Man hätte im Replik beim BVGer eingestehen können, Ja, wir haben scheisse gebaut, man kann Massnahmen in einer Verfügung erlassen (2. Chance). Man hätte die nikotinhaltigen Liquids auch im neuen LMG mit einem separaten Artikel explizit und als Übergangslösung bis zum Inkrafttreten des TabPG regulieren können. Aber nein, der Herr Anderegg behauptet einfach: Geht im Rahmen des jetzigen Gesetzes leider nicht, wir würden ja gerne. Sorry.

Und denkt daran. Das BLV, immer dasselbe Amt, aber je nach Situation irgendwie anders gestrickt. Aber eines Tages haben wir sie am eigenen Hacken. Das BfS liefert uns beste Daten dafür, wie schädlich und teuer das Rauchen ist und die vielen unterschiedlichen Verhandlungen und Willensäusserungen des BLV, je nach Situation, stärken deren Glaubwürdigkeit langfristig in keiner Weise.

So, zurück zur unklaren Einstufung von Liquids und Dampfgeräten im neuen LMG und der Antwort dazu vom BLV. Tut mir leid, dass ich jetzt wieder einmal weit ausgeholt habe, doch es hilft allen, welche sich nicht laufend mit der Dampfertragödie in Banana-City auseinandersetzen.

Die Einstufung im neuen LMG ab 1.5.2017

Der Original Gesetzestext des nLMG ist ab hier «Eingezogen und Kursiv». Meine Anmerkungen jeweils wieder in normal Text darunter.

Der Gesetzestext im neuen LMG

Geltungsbereich neues LMG
Das Gesetz (neues LMG) gilt für:

Art 2. Abs. 2
Es gilt für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen, einschliesslich der Primärproduktion, soweit diese der Herstellung von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen dient.

Man sollte jetzt meinen. Ein Liquid erfüllt eine dieser Anforderungen. Entweder als Lebensmittel eingestuft oder wie bisher als Gebrauchsgegenstand mit Schleimhautkontakt, weil das BLV das Liquid zusammen mit dem Dampfgerät als funktionelle Einheit betrachtet. Aber grundsätzlich ist es vorderhand unwichtig, wie die Einstufung erfolgt. Es sieht so aus als wäre ein Liquid so oder so nach Art. 2. Abs. 2 dem LMG zuzuordnen. Das Dampfgerät müsste der Logik nach ein Gebrauchsgegenstand sein. Das war bisher so eingestuft und ist nach neuem LMG auch so, zumindest dann, wenn das Liquid als Lebensmittel eingestuft wird.

Art 2. Abs 3
Für eingeführte Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände gilt dieses Gesetz, soweit die Schweiz sich nicht durch völkerrechtlichen Vertrag anderweitig verpflichtet hat.

Das hat die Schweiz in diesem Falle nicht getan, deshalb gilt das Schweizer LMG.

Das Gesetz (neues LMG) gilt NICHT für:

Kapitel – Allgemeine Bestimmungen
Abschnitt: Zweck und Geltungsbereich

Art. 2 Abs. 4b
die Einfuhr von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen für die private häusliche Verwendung; vorbehalten bleibt Absatz 5*;

Auch das neue LMG ist für den Eigengebrauch nicht gültig.

Art. 2 Abs 5*
Der Bundesrat kann die Einfuhr von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen, die für die private häusliche Verwendung bestimmt sind, beschränken.

Der Bundesrat hat bisher keine Beschränkungen erlassen. Die Einfuhr nikotinhaltiger Liquids für den Privat-Konsum bleibt auch nach dem 1.5.2017 vorläufig beim Stand von jetzt (28.04.2017).

Begriffe und Definitionen

Art. 4 – Lebensmittel
Art. 4 – Abs. 1.

Lebensmittel sind alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen sich vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden.

Auf den ersten Blick könnte man annehmen, ein Liquid müsste nach der Definition des neuen LMG ein Lebensmittel sein. Es ist dazu bestimmt, verdampft zu werden. Oha, verdampft ist ja ungleich aufgenommen, zumindest vom Wortlaut her. Also schauen wir uns doch die Begriffsdefinition von «Aufnahme» an. Wann findet eine Aufnahme statt. Autsch. Im Schweizer LMG (alt und neu) ist der Begriff der «Aufnahme» nicht definiert. Dann wollen wir uns doch ganz im Rahmen der Zielsetzung des neuen LMG, die Definition im zu harmonisierenden Europa anschauen. Gemäss LM-BasisV der EU ist die Definition von «Lebensmittel», derselbe Wortlaut wie Art. 4 Abs. 1 des nLMG der Schweiz. Die Begriffsbestimmung enthält im Gegensatz zu früheren Versionen, auch im EU Recht absichtlich keine Definition. Hinsichtlich der Einschränkung des Zwecks bei der Aufnahme, wird im Materiellen Lebensmittelrecht der EU gelehrt. Ernährung und Genuss spielen in der neuen EU Rechtsprechung als Abgrenzungskriterien keine Rolle mehr. Als Stoffe oder Erzeugnisse werden alle Arten von verbrauchbaren und verwertbaren Substanzen gewertet. Nach dem Wortlaut der Norm benötigen Stoffe zur Qualifikation als Lebensmittel weder einen Nähr- noch einen Genusswert, noch müssen sie einen ernährungsphysiologischen oder technologischen Zweck haben. Sowohl der Aggregatszustand, als auch die Prozessstufe der Verarbeitung sind nicht mehr ausschlaggebend, ob ein Stoff als Lebensmittel eingestuft wird oder nicht. Schliesslich gelten alle absichtlich verwendeten Zutaten eines Lebensmittels selbst als Lebensmittel, im Gegensatz zu unbeabsichtigt vorhandenen Rückständen und Kontaminanten, welche die Norm ausdrücklich ausnimmt.

Die Zweckbestimmung eines Stoffes zum Verzehr ist prinzipiell objektiv anhand der Verkehrsauffassung zu ermitteln. Aus der englischen und französischen Fassung der Begriffsbestimmung ergibt sich, dass mit «Aufnahme» nichts Anderes als Nahrung aufnehmen gemeint ist, also auf natürlichem Weg über die Speiseröhre in den Magen. Man kann deshalb auch von Verzehren bzw. Essen und Trinken sprechen. Auch Art. 3 Nr. 5 LFGB definiert den Begriff Verzehren im Sinne des LFBG folgerichtig: Als das Aufnehmen von Lebensmitteln durch den Menschen durch Essen, Kauen, Trinken sowie durch jede sonstige Zufuhr von Stoffen in den Magen.

Zu den Lebensmitteln gehören aber nicht nur Stoffe, welche objektiv dazu bestimmt sind, verzehrt zu werden, sondern auch solche, von denen das nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann. Dadurch wird die Begriffsbestimmung auch auf solche Substanzen ausgestreckt, welche primär nicht zum Verzehr bestimmt sind. Damit werden Rohstoffe eingeschlossen, denen noch keine Zweckbestimmung verliehen worden ist, etwa Raps, der alternativ auch als Futtermittel oder zur Herstellung von Treibstoff verwendet werden kann. Allerdings ist die Erwartung von einem vernünftigen Ermessen abhängig. Niemand kann erwarten, dass ein Radiergummi gegessen wird. Ebenso wenig das ein Liquid getrunken wird. Denn wegen des gesetzlich festgelegten Vernunft, muss das Ermessen an der europäischen Leitfigur des verständigen Verbrauchers ausgerichtet werden. (Der Definition des verständigen Verbrauchers bin ich nun nicht mehr gefolgt, allerdings befürchte ich, dass manch ein Politiker und Gesetzesmacher oder Umsetzer, diese Kriterien nicht erfüllen wird. Pöser Ric).

Ich tendiere deshalb dazu, zu behaupten, dass ein Liquid ohne Nikotin: Kein Lebensmittel ist. Es gibt im Schweizer LMG und nLMG keine Definition für «Aufnahme» und macht den Begriff unklar. Nimmt man sich das LM-BasisV der EU zur Hilfe, dann ist aus dem englischen und französischen zu entnehmen, dass die Aufnahme sehr wohl definiert ist und ein Liquid hier nicht zugeordnet werden kann.

Einverstanden? Keine Aufnahme => Immer noch kein Lebensmittel.

Hinweis für interessierte Leser, welche bis hierher vorgedrungen sind: Diese Interpretation ist nur für nikotinfreie Liquids anwendbar, denn nikotinhaltige Liquids haben eine pharmakologische Wirkung und sind deshalb nach LMG nicht zugelassen. Diese müssten entweder in einer speziellen Verordnung, Bewilligungsverfahren zugelassen werden (ähnlich den Genussmitteln Alkohol oder Kaffee, welche beide auch pharmakologisch wirksame Substanzen beinhalten) oder aber als Arzneimittel.

Die Einstufung als Tabakprodukt ist auch in der EU komplett falsch, aber das ist nicht unsere Baustelle.

Ich bin also immer noch auf der Suche danach, wo und warum ein Liquid, ein nikotinhaltiges Liquid und ein Dampfgerät zugeordnet werden können. Darum zurück zum nLMG.

Art. 4 Abs. 2
Als Lebensmittel gelten auch:

Getränke einschliesslich Wasser für den menschlichen Konsum;
Kaugummi;

alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden.

a.) Getränke: Trifft nicht zu. b.) Ich suche auch kein Kaugummi

c.) Jetzt muss ich aufpassen, dass ich die ganze Geschichte nicht ad absurdum führe. Um ein Stoff einem Lebensmittel zuführen zu können, benötige ich ein Lebensmittel. Bisher habe ich kein Lebensmittel erkennen können, weil keine Aufnahme stattfindet und wo keine Aufnahme stattfindet, habe ich noch keine Zuordnung zum Lebensmittel gefunden.

Man kann ebenso feststellen, dass alle Stoffe die in ein Liquid kommen, absichtlich zugesetzt werden. Ist hiermit Punkt C.) von Art. 4 Abs. 2 erfüllt? Ich finde nein, aber jetzt treib ich gleich ein paar zum Wahnsinn, denn gemäss LMG, gelten weder PG und VG (beides zugelassene Lebensmittelzusatzstoffe) noch das Aroma (Lebensmittelaromen) als Lebensmittel und auch nicht als neuartiges Lebensmittel. In den Erläuterungen zum nLMG ist vom Bundesrat folgende Botschaft zu lesen:

Unbestrittenermassen nicht als neuartige Lebensmittel gelten – wie in der EU – gentechnisch veränderte Erzeugnisse, Extraktionslösungsmittel, Lebensmittelenzyme, Lebensmittelzusatzstoffe sowie Aromen. Diese Erzeugnisse werden bezüglich ihres Inverkehrbringens andernorts im Lebensmittelrecht sektoriell und abschliessend geregelt.

Zum Artikel 18 findet sich dann auch noch der Hinweis: Um der Rechtsklarheit willen stellt Artikel 18 klar, dass sowohl im Verordnungsrecht geregelte als auch bewilligte neuartige Lebensmittel in einem zusammengesetzten Lebensmittel als Zutat eingesetzt werden dürfen.

Phu kompliziert. Dividieren wir es nochmals auseinander. PG, VG, Aroma, alles kein Lebensmittel. Explizit in einer eigenen Verordnung geregelt. Was ist nun, wenn ich drei Stoffe, welche alle kein Lebensmittel sind, zusammenleere? Erhalte ich nun ein Lebensmittel? Und falls du das denkst, warum? Ein Lebensmittel muss per Definition von Art. 4 aufgenommen werden. Hallo, es findet immer noch keine Aufnahme statt. Auch nicht, wenn diese vorher zusammengerührt werden.

Spielen wir die Geschichte weiter. Gehen wir davon aus, die Aufnahme wird im Schweizer Recht nun weiter ausgelegt und das Dampfen eines Liquids würde einer Aufnahme gleichgesetzt. Dann würde sich die Frage stellen: Ich habe drei Stoffe, welche alle kein Lebensmittel sind. Wenn ich die zusammenleere und nach hypothetischer Annahme ein Lebensmittel daraus entstehen würde, dann wäre es nach dem neuen LMG nicht nur ein Lebensmittel, sondern ein «neuartiges Lebensmittel» und somit Bewilligungspflichtig. Unter neuartige Lebensmittel fallen Lebensmittel, die in der Schweiz oder der EU vor dem 15. Mai 1997 noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden (Abs. 1). Der 15. Mai 1997 ist das Datum, an welchem in der EU die sogenannte «Novel Food-Verordnung» in ihrer ersten Fassung in Kraft getreten ist.

Ob der Artikel 18 der LGV hilft, obwohl er nur für neuartige Lebensmittel bestimmt ist, frag ich mich gerade. Der Artikel 18 soll Rechtsklarheit für neuartige Lebensmittel schaffen. Darin wird bestimmt, das zugelassene, neuartige Lebensmittel in einem neuen Lebensmittel als Zutat ohne weitere Bewilligung eingesetzt werden dürfen. Wenn ich mir nun vorstelle, das ich drei «Nicht-Lebensmittel» aber seit Jahrzehnten zugelassene «Lebensmittelzusatzstoffe» und «Lebensmittelaroma» habe, diese zu einem neuartigen Lebensmittel (sofern es denn ein Lebensmittel wäre) zusammenschütte, dann müsste dieses ja ohne zusätzliche Bewilligung (Erbrecht) ebenso zulässig sein, wie es bei neuartigen Lebensmittel der Fall ist.

Aber ich kann noch blöder. Sollte die Definition von Aufnahme nicht nach dem EU-Recht ausgelegt werden, dann bleibt noch die bisherige Praxis. Eine Aufnahme findet statt, wenn etwas im Körper zurückbleibt. Bei Nikotin ist das die klare, pharmakologische Wirkung. Bei einem nikotinfreien Liquid, wird allerdings nahezu alles wieder ausgestossen. Eine Aufnahme findet nicht statt. Wenn ein Maler Farbe an die Wand pinselt, dann nimmt er bei normalem Gebrauch Lösungsmittel auf. Das ist bekannt und davon ist auch auszugehen. Trotzdem wird Malerfarbe nicht dem LMG zugeordnet oder darin geregelt, weil die Aufnahme gering und zu erwarten ist. Hier kommt wohl wieder die gesetzlich festgelegte Vernunft und das Ermessen an der europäischen Leitfigur des verständigen Verbrauchers zum tragen. Das ist vergleichbar mit dem Dampfen nikotinfreier Liquids. Das wäre nun der zweite Grund, warum Liquids kein Lebensmittel sein können.

Nun bin ich an einem Punkt, wo ich feststelle, das Liquids ohne Nikotin nicht wirklich als Lebensmittel und auch nicht als neuartige Lebensmittel eingestuft werden können. Dampfgeräte und nikotinhaltige Liquids noch viel weniger als Lebensmittel, aber da sind sich das BLV und ich ausnahmsweise Mal einig.

Rückblick: Mit dem nLMG sollte es mehr Rechtssicherheit geben und das Gesetz mit der EU harmonisiert werden. Bisher sehe ich: Die EU stuft Dampfgeräte und Liquids als Tabakprodukte ein. Die Schweiz «zum Glück» bisher nicht. Die Schweiz passt das Gesetz der EU an, verpasst es aber die wichtigen Begriffe zu definieren. Klar ist bis dahin nur, dass alles unklar bleibt.

Art. 4 Abs. 3

Nicht als Lebensmittel gelten:

Tabak und Tabakerzeugnisse;

Weil Dampfgeräte und Liquids bisher keine Tabakerzeugnisse waren (es auch nie werden, nur der Bund diese in Zukunft vielleicht so bezeichnet), fallen sie also momentan nicht unter die Ausnahme Art. 4 Abs. 3

Ich bleibe also dabei. Weder Liquids noch Dampfgeräte sind nach meiner Auffassung bis hierher als Lebensmittel zu bezeichnen.

Art. 5 – Gebrauchsgegenstände
Gebrauchsgegenstände sind Gegenstände, die unter eine der folgenden Produktekategorien fallen:

Bedarfsgegenstände: Gegenstände und Materialien:
– die dazu bestimmt sind, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen

– bei denen erwartet werden kann, dass sie bei normaler oder vernünftigerweise vorhersehbarer Verwendung mit Lebensmitteln in Berührung kommen, oder die dazu bestimmt sind, ihre Bestandteile an Lebensmittel abzugeben.

Interessant. Was ist ein Gebrauchsgegenstand – bzw. Bedarfsgegenstand? Ein Dampfgerät könnte ein Bedarfsgegenstand sein, weil er dazu bestimmt ist, mit Lebensmitteln in Berührung zu kommen. Das trifft allerdings nur dann zu, wenn das Liquid ein Lebensmittel ist. So zumindest lese ich das im Gesetz. Ist das Liquid kein Lebensmittel, so kann auch das Dampfgerät kein Gegenstand sein, von dem erwartet werden kann, dass er mit Lebensmittel in Berührung kommt. Wo kein Lebensmittel ist, da kann auch keine Berührung mit dem Selbigen stattfinden.

kosmetische Mittel und andere Gegenstände, Stoffe und Zubereitungen, die nach ihrer Bestimmung äusserlich mit dem Körper, mit den Zähnen oder den Schleimhäuten in Berührung kommen;

Ist ein Liquid oder ein Dampfgerät dazu bestimmt, äusserlich mit dem Körper, mit den Zähnen oder den Schleimhäuten in Verbindung zu kommen? Äusserlich mit dem Körper? Beim Liquid würde ich das verneinen, beim Dampfgerät weiss ich es nicht. Was ist äusserlich? Bezieht sich «andere Gegenstände» auf verwandte kosmetische Gegenstände oder auf ALLE Gegenstände? Das Liquid ist bestimmt in einen Tank eingefüllt und anschliessend verdampft zu werden mittels eines Dampfgeräts. Die Kontamination des Liquids mit dem Körper ist eine Fehlanwendung und nicht gewollt. Für die Zähne gilt das gleiche. Nix bleaching. Bleibt die gewollte Berührung mit den Schleimhäuten. Phu, da muss ich mich erst schlau machen ob das bei der Inhalation des verdampften Liquids zutreffen könnte oder nicht. Ich tendiere auch hier zum Nein, würde mich aber noch nicht auf eine Wette einlassen.

Beim Dampfgerät könnte man festhalten, dass das Gerät (der Tank bzw. dessen Mundstück) dafür gemacht ist, zwischen die Lippen geklemmt zu werden um daran ziehen zu können um dadurch das Liquid zu inhalieren. Dafür ist das Dampfgerät konzipiert. Das Dampfgerät könnte deshalb möglicherweise dem Art. 5 b.) zugeordnet werden. Ob das in den Mundstecken eher eine äusserliche Berührung ist oder nicht ist egal, denn Punkt d.) sagt dann:

Kleidungsstücke, Textilien und andere Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung mit dem Körper in Berührung kommen;

Hier bei Art. 5 Abs d.) wird es dann logischer und man kann sagen: Ein Dampfgerät ist dazu bestimmt, mit dem Körper in Berührung zu kommen. Ein Liquid würde ich immer noch verneinen. Wie gesagt, es ist dazu bestimmt, verdampft und inhaliert zu werden. Diese würde zutreffen, wenn auch hier gilt, dass sich «andere Gegenstände» auf alle Gegenstände und nicht auf verwandte Gegenstände von Kleidungsstücken bezieht. Ich werde das abklären.

Daraus habe ich gefolgert, und ich war bei weitem nicht der Einzige, das nach dem neuen LMG die Dampfgeräte als Gebrauchsgegenstände eingestuft werden müssten, die Liquids aber entweder neu nicht mehr dem LMG unterstehen, weil diese nicht korrekt einzustufen und kein Lebensmittel sind, aber nach der Definition des neuen LMG noch viel weniger ein Gebrauchsgegenstand. Was ist es dann? Wenn ein Produkt überhaupt nicht eingestuft werden kann, dann bleibt es unreguliert und verkehrsfähig. (Keine falsche Freude, gilt nicht für Nikotin). Nachdem aber nach Rücksprache mit dem Kanton auch die verschiedenen Mitarbeiter sich nicht einig waren, wie das denn nun genau interpretiert werden soll, aber jeder gespannt war, habe ich beim BLV angefragt.

Die Anfrage war nicht so ausführlich wie meine Erklärung hier und bezog sich nur auf die Unklarheit der Einstufung im neuen LMG verbunden mit der Bitte, die Produkte doch klar Einzustufen, damit wir auch Rechtssicherheit haben. Hier die kurze, knappe Antwort.

Sehr geehrter Herr Ric

Danke für Ihre Anfrage.

E-Zigaretten und Liquids bilden eine funktionelle Einheit und sind somit als ein Produkt zu betrachten. Dies wurde bereits unter dem heute geltenden Lebensmittelrecht entsprechend gehandhabt.

Somit ist sowohl das Liquid wie auch das Dampfgerät als Gebrauchsgegenstand zu betrachten, wodurch sich an der heutigen Einstufung nichts ändert.

Wir stimmen Ihnen zwar darin zu, dass sich der Begriff des Lebensmittels mit dem Inkrafttreten der Revision verändern wird. Die bisherige Einstufung eines Produktes als Lebensmittel oder als Gebrauchsgegenstand bleibt jedoch unverändert bestehen.

Freundliche Grüsse

Kxxxxx Nyyyyyyy

Eidgenössisches Departement des Innern EDI
Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen BLV

Bereich Kommunikation
Schwarzenburgstrasse 155
3003 Bern, Schweiz

Das ist ja dann der Hammer. Was bedeutet nun diese Aussage des BLV? Grundsätzlich freue ich mich über die Aussage, dass das BLV keine neue Einstufung der Produkte vornehmen will. Die Antwort aber ist Banane. Das hilft uns maximal soweit, dass sich vorläufig mit dem neuen LMG in der Schweiz nichts ändern wird. Das kann man als gut oder weniger gut betrachten. Aber lasst euch die Antwort vom BLV nochmals durch den Kopf gehen.

Wir stimmen Ihnen zwar darin zu, dass sich der Begriff des Lebensmittels mit dem Inkrafttreten der Revision verändern wird. Die bisherige Einstufung eines Produktes als Lebensmittel oder als Gebrauchsgegenstand bleibt jedoch unverändert bestehen.

Das ist doch einfach falsch. Punkt. Sag ich jetzt als nicht Jurist und nicht BLV und nicht EDI Mitarbeiter, schlaftrunken, nachts um halb fünf. Nirgends in diesem Gesetz steht, dass die Einstufung eines Produktes sich mit dem neuen LMG nicht ändern würde. Im Gegenteil. Das neue LMG sagt ja explizit, dass zum Beispiel Produkte, welche vor dem 15. Mai 1997 nicht in nennenswertem Umfang im Verkehr waren, als neuartige Lebensmittel eingestuft werden. Das ist nur ein Beispiel, der Gesetzesänderung, wo Produkte neu eingestuft werden. Es gibt unzählige weitere Änderungen, welche andere Einstufungen zur Folge haben werden. Und dann erzählt mit das BLV, etwas anderes, als ich dort drin lese. Warum passen wir die Gesetze zur Harmonisierung an? Damit diese nicht gelten sollen? Banane.

Hallo Bundesverfassung!! Der unklare Regelungsinhalt verstösst gegen das Prinzip der Gesetzesmässigkeit und der Rechtssicherheit. Die Einstufung als funktionelle Einheit (Dampfgerät und Liquid, wodurch das Liquid zum Gebrauchsgegenstand gemacht wird) ist doch noch weniger nach der Interpretation des neuen LMG, als die Versionen: Es ist ein Lebensmittel, es ist kein Lebensmittel – Sicher ist es kein Gebrauchsgegenstand und ebenso keine funktionelle Einheit. Vermutlich haben die Gesetzgeber noch immer irgendwelche Einweg E-Cig von 2006 auf dem Schreibtisch liegen, gesponsert von der Pharma, damit auch möglichst viele Schadstoffe gefunden werden. Die einzige funktionelle Einheit welche ich erkennen kann, ist die zwischen BLV und Pharmafia.

So, da sitz ich nun. Morgens um halb fünf. Banane – alles ist unklar. Sogar in einer wirklichen Bananenrepublik kann ich wirtschaftlich mit besserer Rechtssicherheit planen als hier in der Schweiz. Irre, wie oft bin ich hier schon bis in die Morgenstunden am Rechner gesessen, damit ich dem Bund sein Regelwerk um die Ohren hauen kann? Irgendwie ist zu befürchten, dass ich nach bald 7 Jahren Dampfen, erste Folgeschäden habe. Deshalb ist nun Schluss für heut. Aber keine Sorge, mich werden die in Bern so einfach nicht mehr los. Da wäre jede Zecke eifersüchtig auf mich.

Was ich als nächstes tun werde, überlege ich mir die Tage. Ich freue mich über Tipps, Anregungen, Korrekturen, andere Interpretationen, Meinungen usw.

  • Soll ich der freundlichen Dame vom BLV ein paar komische Rückfragen zukommen lassen und gespannt auf die nächste Antwort warten? Anschliessend eröffne ich die Sommerspiele.
  • Soll ich die Leute in Bern endlich in Ruhe lassen, meine Dampfe schnappen und das Leben geniessen?
  • Soll ich den Beamten ihre Bananen-Gesetze weiterhin um die Ohren schlagen?
  • Soll ich einfach mal die Schnauze halten? Witz, das kann ich gar nicht.
  • Ich könnte auch das Urteil vom BVGer abwarten. Irgendwann müssen sie das aburteilen. Und dann kommt mir auch schon die nächste Horror-Geschichte in den Sinn. Was ist, wenn das BVGer absichtlich das Verfahren noch nicht verhandelt hat, weil es aus juristischen Gründen nach dem 1. Mai möglicherweise bessere Argumentationen für gewisse Sachverhalte gibt, solche, die unter dem alten LMG nicht möglich wären. Alles Spekulation. Wundern tut mich aber nichts mehr.

Gute Nacht und bis zur nächsten Folge aus der Serie: «Ich lebe in einem Bananenstaat und das kann ich beweisen».

Ric

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